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陈云峰:世界杯竞猜行为之合法性分析

1年前发布来源:零壹财经作者:陈云峰

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世界杯激动人心的不只是绿茵场上球员们的精彩表现,还有让人始料不及的比分,不少人看到其中的“商机”,以公开或非公开方式组织或者参与赌球,本文拟从法律角度分析组织及参与赌球行为的合法性,使得球迷能够理性观赛,慎重参与。

  世界杯激动人心的不只是绿茵场上球员们的精彩表现,还有让人始料不及的比分,不少人看到其中的“商机”,以公开或非公开方式组织或者参与赌球,本文拟从法律角度分析组织及参与赌球行为的合法性,使得球迷能够理性观赛,慎重参与。

  一、平台参与模式分析

  实务中一些代理机构通过竞猜网站的形式,推出世界杯竞猜节目并接受投注,在竞猜结束后将返点给参与者。在王某某开设赌场罪一审刑事判决书((2015)东刑初字第00235号)中,被告担任“皇冠网”世界杯赌球球盘平台代理,组织多人以竞猜世界杯足球赛的方式投注赌博,最终法院认定构成开设赌场罪。

  根据我国司法实践行为认定,以及《刑法》规定,以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。并且根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准规定,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:

  (1)建立赌博网站并接受投注的;

  (2)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;

  (3)为赌博网站担任代理并接受投注的;

  (4)参与赌博网站利润分成的。

  因此,参与者通过打入一定额度的现金参与竞猜,答对者可以分享答错者的押金,平台收取一定费用,该模式实际上涉及盈利,并且接受参与者投注,而实践中对于以营利为目的,开设网站并以有奖竞猜游戏并接受现金等财物投注的,则涉嫌开设赌场罪,另外,对于网站接受参与者的“金币”,实质上“金币”仅作为竞猜活动参与媒介,参与者仍可兑换为法定货币退出,故“金币”仍无法摆脱营利性的认定,并且在《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定,对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

  因此,网站接受用户的法定货币或者兑换成“金币”,并通过竞猜信息进行对赌行为,很大程度上会被认定为开设赌场罪。

  另外,对于为开设赌场罪提供帮助行为的,根据上述《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中的规定,为投注赌博行为提供网站或场所的,涉嫌开设赌场罪。明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:

  (1)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;

  (2)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;

  (3)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

  因此,无论是实际参与,或以网站形式提供赌博服务的,以及明知他人从事赌博而提供技术平台的,均会被认定为涉嫌开设赌场罪。

  二、参与者行为分析

  1.参与标准分析

  根据我国《刑法》规定,以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,才构成赌博罪。对于仅仅参与赌博,而不涉及组织的,能否从赌博次数、赌资数额来认定构成犯罪,目前法律及相关司法解释尚未明确规定,而仅有各地出台的指导意见中对于赌博行为的治安管理处罚标准予以明确,如在《吉林省公安厅关于办理赌博违法案件裁量标准的指导意见》中规定:

  《治安管理处罚法》第七十条规定的“参与赌博赌资较大的”情形是指:个人平均赌资数额在500元以上不满2000元的,或者现场收缴赌资总数额在2000元以上不满8000元的。其中:

  (1)个人平均赌资数额在500元以上不满1000元的,或者现场收缴赌资总数额在2000元以上不满4000元的,处500元以下罚款或者3日以下拘留。

  (2)个人平均赌资数额在1000元以上不满2000元的,或者现场收缴赌资总数额在4000元以上不满8000元的,处3日以上5日以下拘留。

  因此,赌博行为的行政处罚标准均由各地政府/公安部门予以具体认定及处理,但是对于“赌博次数”、“赌资额度”构成赌博罪的情形尚未规定具体的标准,但是我们注意到,对于从前述情形来认定“以赌博为业”,最高院对于湖北高院的请示中做出了指导意见:

  “以赌博为生活或主要经济来源者,既包括没有正当职业和其他正当收入而以赌博为生的人,也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自于赌博活动的人;对于以营利为目的的聚众赌博或者以赌博为生活或主要经济来源的,不论其输赢,均应依法处理”。

  因此,从司法实践中,可能会以参与者是否有正式职业或经济来源是否主要来源于赌博来认定“以赌博为业”,从而最终认定为参与者构成赌博罪。

  2.参与形式分析

  在投注参与竞猜的情况下,用户获得的积分兑换服务或商品行为是否认定为赌博行为。实践中,如积分可直接兑换成财物的话,符合营利目的,而对于经常性赌博或以赌博收入为主要经济来源的,同样会涉嫌赌博罪,因此,对于进行投注并获取一定形式的物质奖励的情形,应符合赌博行为的认定标准。

  但是在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定,不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。从该解释可以看出,如赌资仅涉及少量财物的消遣娱乐活动,而非主要生活来源则并非赌博行为,具体赌资标准仍要根据各地出台的法规而定。

  因此,对于以少量财物进行的消遣娱乐活动,且不以此为业的不视为赌博,但是参与频率高、参与人数多在我国法律项下很可能被认定赌博罪。

  总之,世界杯竞猜固然刺激,但是参与同时应当提高辨别能力,警惕法律风险。


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